实际施工人概念及法律适用

　　我国的法律、行政法规没有明确规定实际施工人的概念，《建设工程司法解释》（以下简称“《建工司解》”）第一次使用了“实际施工人”这一表述，2019年出台的《建设工程司法解释二》（以下简称“《建工司解二》)也继续沿用了该表述。

对于实际施工人，本文主要讨论下面两个问题：

　　1.农民工个人是不是实际施工人，是否能够适用《建工司解》第二十六条和《建工司解二》第二十四条的规定，以实际施工人身份索要工程款？

　　2.借用资质的挂靠人是不是实际施工人，是否能够适用《建工司解》第二十六条和《建工司解二》第二十四条的规定，以实际施工人身份索要工程款？

　　第一个问题：根据《建工司解》的第一条、第四条、第二十六条，实际施工人包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。但《建工司解》并没有将从事劳务作业的农民工个人明确列为实际施工人。

　　在各地的司法实践中，一般也认为“实际施工人”可以是法人、其他组织，个人合伙，也可以是自然人（俗称包工头），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。因此农民工个人是无法以实际施工人身份起诉索要工程款的。

　　第二个问题：《建工司解》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，确定了借用资质的挂靠人属于实际施工人，这点是没有争议的。但对于借用资质的挂靠人是否能够适用《建工司解》第二十六条和建工司解二》第二十四条的规定，以实际施工人身份索要工程款，在过去的司法实践争议较大。

　　《建工司解》第二十六条规定： 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　《建工司解二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

对上述条文的法律适用主要有如下两个观点：

　　观点一：上述条文规定了实际施工人的诉权，借用资质的挂靠人属于实际施工人，故借用资质的挂靠人可以以实际施工人身份索要工程款。

　　观点二：上述条文是对转包关系、违法分包关系的规定，对借用资质如何处理并没有做出规定，所以虽然借用资质的挂靠人属于实际施工人，但不适用本条规定。

　　“最高院民一庭”编著的《建工司解二理解与适用》一书支持了观点二，同时解释了《建工司解二》二十四条的立法目的，并提到”未补充规定借用资质的挂靠人有权起诉发包人“是有意为之，书中499页中也明确写到“借用资质的挂靠人不属于《建工司解二》第二十四条的适用范围。我们也可以借此推定借用资质的挂靠人也无权以《建工司解》第二十六条起诉索要工程价款。

　　综上，农民工不属于实际施工人，借用资质的挂靠人是实际施工人，二者均无权适用《建工司解》第二十六条和《建工司解二》第二十四条规定，以实际施工人身份起诉索要工程款。

 

作者：潘顶攀律师

   

创建时间：2020-07-09 10:00
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